Todos los expertos sanitarios coinciden en que es decisivo para combatir el Covid-19 la realización masiva de tests de diagnóstico a la población (tests rápidos que se han encargado principalmente de China o los PCR más fiables). Corea del Sur no dudó en realizar los PCR a todos los sospechosos y sus contactos, y de esta manera ha contenido el virus. En la misma línea, Alemania también está haciendo medio millón de PCR a la semana en los sectores más vulnerables. Es claro: los tests de diagnóstico salvan vidas.

Como una de las consecuencias colaterales de la pandemia, asistimos con perplejidad a un estado generalizado de confusión normativa. Especialmente los responsables directos de la salud de colectivos, vulnerables o esenciales, se encuentran rodeados de un cúmulo de ordenes ministeriales, instrucciones, circulares y protocolos de actuación emanados del ministerio de sanidad, de su administración dependiente y de las CCAA. Estas normas y comunicaciones oficiales adquieren en el imaginario colectivo, a causa del estado de alarma, una relevancia legal mayor a la real. La mayoría de estas normas junto con determinadas declaraciones de responsables políticos han generado dudas e incertidumbre en los responsables de estos colectivos. Se nos traslada que se sienten entre la espada y la pared. Por una parte, no tienen claro si pueden realizar las pruebas de diagnóstico y por otra, si no las realizan temen las posibles acciones judiciales por los fallecimientos que se pudieran producir por no poner todos los medios a su alcance para evitarlas. Esta confusa situación pudiera llevar a pensar erróneamente que la inacción es un modo de eludir posibles hipotéticas responsabilidades. No es así, porque el tiempo corre en su contra.

Ante este panorama, la cuestión que ahora queremos abordar es: ¿se pueden realizar los tests, o por el contrario están restringidos? Aunque es cierto que se han escuchado opiniones diversas, lo cierto es que la normativa (Órdenes y el Protocolo de Procedimiento de actuación frente a casos de infección), puesta a la luz de los criterios de interpretación del Derecho Penal moderno, no impide la realización de tests por las entidades privadas o públicas. La normativa administrativa obliga a practicar los tests en determinadas situaciones que detalla, pero aunque sea así, esto no significa que se prohíba que fuera de esos casos también se puedan hacer las pruebas de diagnóstico. Lógicamente, respetando siempre las restantes condiciones, prescripción y comunicación de positivos, impuesta por la normativa.

Esta confusión existente podría ser la razón de la pasividad de algunas direcciones de residencias de mayores que, pese a poder adquirirlas, no están realizando las pruebas diagnósticas a todos sus residentes y personal. También se da el caso de otras direcciones de hospitales, públicos o privados, que se muestran renuentes a realizar estos tests a todo su personal pese al riesgo evidente de todos los sanitarios, o inclusive el de ciertas entidades, públicas o privadas, que no lo realizan a su personal de riesgo, policías, bomberos, juzgados, ambulancias, limpiadores… Todo ello pese a disponerse en la actualidad de una amplia oferta de tests, inclusive PCR. ¿Será causa de justificación suficiente la actual confusión normativa para no poner todos los medios al alcance para proteger la salud y vida de los residentes? Los tribunales probablemente, tendrán que pronunciarse al respecto. Pero un aviso a navegantes: No estamos ante una disquisición tan habitual en el ámbito del Derecho Penal empresarial sobre la interpretación de una compleja norma contable u otra, o de una norma tributaria u otra. No. Se trata de hacer unas pruebas diagnósticas que pueden salvar vidas o esperar a que la Administración estatal o autonómica aclare determinada normativa o instrucción administrativa. La segunda opción está incrementando el riesgo de que se desencadene un resultado lesivo para la salud de las personas bajo su responsabilidad.

Directivos de todos estos sectores están consultando a los despachos de abogados sobre este particular. Es una prueba tanto de su preocupación por cumplir con la ley como por cuidar de la salud de las personas de las que son responsables, pero también de la confusión e inseguridad jurídica reinante.

Las limitaciones al uso indiscriminado de tests, para realizarlos únicamente a las personas sintomáticas, se insertan en la exuberante flora legislativa surgida al calor del estado de alarma (por ejemplo, la Guía para la utilización de tests del Ministerio de Sanidad) y tuvieron una justificación en la escasez de tests al principio de la pandemia. Pero desde hace ya semanas, con las acciones del gobierno que asegura haber realizado centenares de miles de tests PCR y la oferta privada que se ha ido consolidando, como recogen ampliamente los medios de comunicación, este argumento exculpatorio ya no podría sostenerse. Por eso, los directores de residencias, los gerentes de hospitales, los administradores de clínicas y los responsables de las demás entidades, públicas o privadas, que desarrollen actividades esenciales y críticas con riesgo de su personal, no deberían caer bajo

la denominada “seguridad del rebaño” pensando que al no ser su conducta distinta de la de otros que desempeñan cargos de responsabilidad semejantes quedarán protegidos frente a posibles investigaciones. Nada más lejos de la realidad.

Entre las obligaciones que incumben a los responsables de estos colectivos está la de facilitar los medios adecuados para prevenir contagios, en su caso detectarlos y adoptar las medidas para contener el posible contagio interno y externo. Es público y notorio que los expertos insisten en que la realización de pruebas diagnósticas como los PCR es una medida básica. Por consiguiente, la protección de la salud y vida de estas personas dependerá en no pocas ocasiones de haber realizado a tiempo los tests de diagnóstico.

Por tanto, llegado el caso de una acusación penal no se podrá eludir la responsabilidad, escondiéndose detrás de la redacción más o menos desafortunada de una normativa administrativa. La prioridad, ya se ha dicho, es salvar vidas. De eso no hay duda. Como tampoco hay duda de que los tests de diagnóstico las salvan. Naturalmente, en los supuestos en que haya dificultad para acceder a las pruebas de diagnóstico, será prudente dejar constancia de la diligencia profesional al haber intentado adquirirlos en el mercado. No son pocas las ocasiones en que la responsabilidad por acciones punibles de empresas o de la Administración han recaído en los estratos inferiores de la línea jerárquica por no acreditarse las orientaciones, indicaciones, autorizaciones o instrucciones dadas de sus jefes o superiores o la propia Administración.

En fin, los directivos de sectores como por ejemplo el de las residencias de mayores necesitan un mayor grado de certidumbre jurídica para la toma de decisiones. En ausencia de tal certidumbre deberán poner todos los medios posibles a su alcance para proteger la salud y la vida de las personas que se hayan bajo su cargo dejando constancia suficiente de ello. Esas decisiones hoy son el terreno más seguro que pueden pisar y las que mejor evitarán verse incurso en cualquier proceso penal, con todo el sufrimiento personal, daño económico y reputacional que suele conllevar.

24 de abril de 2020