Plagio y creación literaria
Sumario. 1. Introducción. 2. Breve nota histórica. 3. Régimen jurídico español de la protección de la propiedad intelectual. 3.1. La protección civil. 3.2. La protección penal. 4. Análisis de dos supuestos de plagio: Lucía Etxebarria y Arturo Pérez Reverte. 4.1. Estación de infierno y Sepulcro en Tarquinia. 4.2. Gitano y Corazones púrpura. 5. Conclusiones. 6. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN.
El presente trabajo pretende esbozar algunos aspectos del plagio que puedan ofrecer puntos para la reflexión si se examina el problema no sólo desde el punto de vista jurídico, sino también literario..
Vaya por delante que, a pesar de la crítica que pueda observarse a lo largo del texto, no se discute, ni mucho menos, la necesidad de amparar legalmente al creador, y proteger su derecho. Simplemente, se duda de que el sistema actual lo consiga. El acto creativo no parece haberse entendido bien desde el punto de vista jurídico, que tiene poco en cuenta algunos elementos que, quizás, no fueran indiferentes al análisis.
El trabajo ofrece, en su primera parte, una exposición sucinta sobre el plagio, su desarrollo histórico y su régimen jurídico positivo. En la segunda, se analizan dos casos conocidos de plagio, que se produjeron no hace mucho tiempo en España: el de Lucía Etxebarria respecto de un poemario de Antonio Colina; y el del Arturo Pérez Reverte, que tuvo por objeto un guión cinematográfico, basado, a su vez, en las aventuras del inspector Flores, protagonista de la serie de televisión Brigada Central.
De estas sentencias, aunque, en realidad, la del caso de Etxebarria no ha sido posible examinarla directamente, se desprende que el criterio de los jueces a la hora de analizar un supuesto de plagio, tiende a desentenderse de la creación literaria, y se conforma con contar coincidencias, y extraer consecuencias de esta contabilidad. Error, en nuestra opinión, importante, sobre todo porque deja de lado -como se dirá- toda la teoría literaria que considera que cuestiones como la pertenencia a un género, o el contexto histórico, constituyen notas esenciales para cualquier análisis textual (y un juicio por plagio es, en realidad, un análisis de texto).
2. BREVE NOTA HISTÓRICA.
Es inevitable cuando, como en este caso, se pretende trazar un breve apunte del plagio en la historia de la literatura, recurrir a su ejemplo más conocido. El poeta Batilo (siglo I), hizo pasar por suyos unos versos de Virgilio, que loaban el poder de Octavio, asimilándolo a Júpiter. El versículo había aparecido en los muros del palacio, sin firma, y se refería a como, después de una noche tormentosa, la lluvia había cesado por la mañana, permitiendo la celebración de unos juegos: Augusto y Júpiter, pues, gobernaban de común acuerdo, sobre el cielo y la tierra:
Nocte plvit tota: redevnt spectacvla mane.
Divisum imperivm cvm Iove Cæsar habet.
Virgilio retó a Batilo a que hiciera una composición de cuatro hexámetros, sobre el pie forzado «sic vos non vobis», cosa que Batilo no consiguió. Virgilio, entonces, compuso su célebre respuesta, para desenmascarar al plagiario:
Hos ego versicvlos feci, tvlit alter honores:
Sic vos non vobis nidificatis aves.
Sic vos non vobis vellera fertis oves.
Sic vos non vobis mellificatis apis.
Sic vos non vobis fertis aratra boves.
Pero lo cierto es que esta anécdota no parece sino una atribución. En realidad, la Antigüedad no condenaba el plagio; más bien, lo alentaba, ya que el paradigma literario se basaba en la perfección de la imitación del modelo (la mímesis aristotélica), y no en la originalidad, como es conocido.
Más interesantes son los epigramas que Marcial dedicó a Fidentino, instándole a que dejara de atribuirse su obra. Lo curioso es que, en el XXIX, le ofrece regalárselos; o comprárselos para que pueda considerarlos suyos. Llama mucho la atención que Marcial intuyera, allá por el siglo I, que la propiedad intelectual pudiera tener un contenido patrimonial; y que, además, pudiera ser objeto de enajenación, convirtiendo a la obra del ingenio en una mercancía.
Corre el rumor de que tú, Fidentino, lees mis versos al público como si fueran tuyos. Si quieres que se diga que son míos, te enviaré gratis los poemas; si quieres que se diga que son tuyos, compra esto: que no son míos.
Concepto éste -la creación como objeto de comercio- que no aparecerá, en embrión, desde el punto de vista estrictamente jurídico, hasta el siglo XV, cuando la Recepción del Derecho romano, que había comenzado en Bolonia en el siglo XIII, empieza a asimilarse por los Estados del continente. La labor de los juristas del Renacimiento, y así hasta el siglo XIX, irá transformando la casuística que había sobrevivido en el Digesto justinianeo, en modernas composiciones doctrinales, basadas en la teoría del derecho subjetivo, donde sí encuentra fácil acomodo -o más fácil, al menos- lo que hoy es la propiedad intelectual.
Entre medias -es decir, durante el Medievo, al menos hasta la aparición de la imprenta (siglo XV)- será el propio autor el que tenga que vigilar la originalidad del texto. Y no siempre para preservarlo de terceros malintencionados, sino para conservar el original, con frecuencia alterado por los copistas.
La irrupción de la imprenta en Europa, es evidente, supuso un cambio radical de esta situación. Entre otros factores, es en este momento cuando empieza a disociarse, y no sólo intelectualmente, texto y autor. Es decir, puede empezar a construirse, como se apuntaba antes, una teoría que diferencie entre la creación (indisponible) y los derechos inherentes a esa creación, ya valuable en dinero, y, por lo tanto, susceptible de ser objeto de contrato. Se vislumbra ya el concepto moderno de propiedad intelectual, que tan sorprendentemente había advertido Marcial: un derecho moral, o autoría; y un derecho, o conjunto de derechos, que pueden permanecer confundidos con el moral, o bien trasladarse a terceros, en la medida que sea, mediante un precio.
Todo esto, sin embargo, no será inmediato. Y, además, no se entendería sin otro detalle: con la imprenta, el libro, la obra escrita, puede difundirse de manera masiva, entre un público que, al principio, está constituido por elites económicas y sociales, pero que a partir del siglo XVII, será sustituido por una burguesía rampante y ávida de cultura rápida. Mientras tanto, lo que hay que reseñar es que con la imprenta nace el mercado editorial, y nacen sus agentes: escritores, editores, impresores, libreros… Estamos en los
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1.Marco Valerio Marcial. Epigramas. Ed. de José Guillén. Rev. Fidel Argudo. Zaragoza. Institución Fernando el Católico, CSIC, Excma. Diputación de Zaragoza, 2004, 2ª Ed. Pág. 89.
albores del capitalismo, y la del libro es una industria más. Realmente, tendrán que pasar muchos años hasta que los autores no empiecen a vivir de su obra, o, al menos, a pretenderlo. Pero con la imprenta se ponen las bases de esta actividad económica, y, casi inmediatamente, da lugar también a su transgresión, o sea, al plagio.
A medida que la imprenta fue creando el mercado editorial, se fue formando, también, su ordenamiento jurídico. Hay que tener en cuenta el aspecto político y religioso de Europa, para entender que el contexto obligaba a que este mercado editorial estuviera fuertemente intervenido por el poder. Es por eso que todo libro impreso debía contar con la licencia oportuna, y con el Nihil Obstat de la autoridad religiosa. Era, como vemos, una protección pública. Hoy diríamos «administrativa». Sin embargo, todavía no se entendía bien jurídico protegido la autoría.
No obstante, a causa de la influencia del humanismo, existía ya una cierta conciencia de autoría, que afectó, por ejemplo, a Garcilaso, al que no faltó quien le acusara de haber robado a Petrarca. Esta tendencia se observa ya reforzada en el siglo siguiente, como se pone de manifiesto en el célebre y exquisito «Prólogo» de la segunda parte del Quijote; o en las polémicas literarias que mantuvieron Lope, Góngora, el propio Cervantes o Quevedo, acusándose unos a otros de servirse de material ajeno para composiciones propias.
Yo te untaré mis obras con tocino
Porque no me las roas, Gongorilla…
No menos célebre es el caso de Mateo Alemán, que, como Cervantes, vio continuada su obra principal, Guzmán de Alfarache, por Mateo Luján. Como -ya se ha dicho- no existía acción jurídica contra estos hechos, Mateo Alemán se sirvió también del prólogo a su segunda parte para arremeter contra el plagiario; y, no contento con eso, introdujo en la novela un personaje poco recomendable, al que bautizó con su nombre.
También es notoria la cantidad de obras picarescas, empezando por el Lazarillo, que verán una continuidad escrita por un segundo autor; y lo mismo ocurre con las distintas sagas de novelas de caballerías.
El siglo XVIII ofrece ya una perspectiva moderna de la propiedad intelectual: una visión jurídica, unida indisolublemente al aspecto económico. Esta percepción cristalizará en las primeras normas protectoras, que se promulgan en Inglaterra y en Francia. Beaumarchais, Hugo, Twain, Dykinson… son algunos de los autores que piden que se defienda por la ley su autoría. Lo jurídico y lo económico pronto precisarán, entonces, de sujetos que encarnen al autor, propietario de la obra; y al editor, que, mediante un contrato, la distribuya, recibiendo a cambio un precio.
La fijación, la conversión en derecho positivo del concepto de autor, ligado al de su obra; y el de obra como producto comercial que el Derecho protege, hará que nazca, precisamente, el concepto antagónico. La copia, el plagio, ya no es una cuestión de honor, o de buenas maneras, sino un ilícito, de contenido mixto, espiritual y económico, cuya comisión puede dar lugar a una sanción.
A partir del final del siglo XIX, y hasta la actualidad, la protección del autor como propietario único e indisponible de la obra se ha reforzado, tanto en las legislaciones nacionales como internacionales. En la Convención Universal de los Derecho de Autor, de 1950, se acogió, lo cual es un avance decisivo, el principio de que la autoría es un derecho moral, y que, por lo tanto, el autor es dueño de su obra desde el momento de la creación. Se supera, como vemos, el criterio formalista de la edición o del registro, como constitutivo del derecho. Cualquier manifestación pública de autoría, no será, sino, declarativa.
Debe señalarse, también, que la Convención, como fruto de una época de división en bloques políticos, no regula aspectos concretos de la propiedad intelectual, sino que remite a las legislaciones de los Estados contratantes. Tampoco recoge, en esta línea, el plagio, ya que su objeto es declarar el derecho de autor. La reprensión del ilícito queda, también, en manos de cada Estado.
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2.En España, se promulgó pronto la primera ordenanza en defensa de Derecho de autor, considerado como una propiedad de éste, pero, a la vez, del común, pasado cierto tiempo. Es una forma de aunar, en clara influencia de la Ilustración, lo que tiene de esfuerzo individual la producción del individuo, con la idea de progreso común.
He aquí el texto del Decreto de 10 de junio de 1813, emitido por las Cortes de Cádiz:
I.– Que siendo los escritos una propiedad de su autor, éste sólo o quien tuviese su permiso, podrá imprimirlos durante la vida de aquel cuantas veces le conviniere, y no otro, ni aún con pretexto de notas o adiciones. Muerto el autor el derecho exclusivo de la reimprimir la obra pasará a sus herederos por el espacio de diez años, contados desde el fallecimiento de aquél.
III.– Pasado el término del que hablan los dos artículos precedentes, quedarán los impresos en el concepto de propiedad común y todos tendrán expedita la acción de reimprimirlos.
3.Fuente: http://elplagio.com/?page_id=195 (Consultada el 15 de julio del 2013).
Cabe señalar que es también por este tiempo cuando se protegen de manera ya decididamente moderna, el resto de propiedades especiales lindantes con la intelectual, y en particular, la industrial.
En España, Estado contratante de la Convención desde su firma, el régimen jurídico comprende dos niveles de protección:
a. El propiamente dicho de la protección mercantil, encarnado en la Ley de Propiedad Intelectual (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, BOE de 23 de abril de 1996), que sustituyó a la de 11 de noviembre de 1987.
b. El penal, que se recoge en los artículos 270 a 272 (a i.) del vigente Código penal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, BOE 24 de noviembre de 1995). Los artículos constituyen la sección Primera del Capítulo XI del Título XIII («Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico») titulada, a su vez, «Delitos contra la propiedad intelectual».
Además, están en vigor una serie de disposiciones emanadas de las instituciones de la Unión Europea, relativas a distintos aspectos de la propiedad intelectual.
Pasemos, pues, a examinar brevemente su régimen, empezando por la jurisdicción mercantil.
3. RÉGIMEN JURÍDICO ESPAÑOL DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.
Como se acaba de decir, se distinguen dos niveles de protección en el ordenamiento español: el mercantil -de orden privado-; y el penal, que convierte al plagio en un delito (algo, creemos, completamente exorbitante, y de muy dudosa utilidad).
Vamos a empezar por el mercantil.
3.1. La protección mercantil.
A los efectos de este trabajo, el concepto y casi el contenido del derecho de autor bien pueden resumirse en los tres primeros artículos de la Ley de Propiedad Intelectual:
Artículo 1. Hecho generador.
La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación.
Artículo 2. Contenido.
La propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley.
Artículo 3. Características
Los derechos de autor son independientes, compatibles y acumulables con:
1.º La propiedad y otros derechos que tengan por objeto la cosa material a la que está incorporada la creación intelectual.
2.º Los derechos de propiedad industrial que puedan existir sobre la obra.
3.º Los otros derechos de propiedad intelectual reconocidos en el Libro II de la presente Ley.
a. El artículo 1 establece el principio básico del derecho de autor, en relación con la obra, y al que ya se aludió más arriba: el derecho de autor nace por la autoría, no por la inscripción o registro. Esto lleva consigo que la protección del ordenamiento se despliegue inmediatamente.
b. El artículo 2 indica la naturaleza de la autoría: es un derecho subjetivo, que aúna situaciones personales (es decir: morales, como se denominan comúnmente) y patrimoniales (los llamados royalties, fundamentalmente), de carácter absoluto (atribuye la plena disposición y el derecho absoluto de explotación de la obra). La redacción es similar a la que emplea el Código civil para definir el derecho de propiedad, en su artículo 348: «usar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en la ley».
c. El artículo 3, por último, aunque se encabeza, impropiamente, con la rúbrica «Características», en realidad establece tres cuestiones relativas al ejercicio del derecho, en relación con otros tantos aspectos, a menudo concurrentes en la creación artística, aunque no siempre en la literaria: la propiedad de la materia que sustenta la creación (por ejemplo, es posible pensar en dos propietarios, uno del muro, y otro, del fresco pintado sobre él); la posible propiedad industrial que concurra con la intelectual (supuesto cada vez más frecuente en el terreno del videojuego, por ejemplo); y los derechos recogidos en el Libro II de la ley, que se ocupa de los derechos de los artistas e intérpretes, y de bases de datos, entre otras cosas.
Con estas notas, queda bien definido -sensu contrario- el ámbito en el que se sitúa el plagio, que, por su propia definición vulnera el contenido del derecho de autor, en sus dos facetas.
La siempre espinosa cuestión de las obras derivadas de otras obras, versiones o traducciones, se regula en la Ley en los artículos 10 y 11. A los efectos, nos importa el artículo 10.1. a, que señala la regla general:
Artículo 10. Obras y títulos originales.
1. Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas:
a) Los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza.
Y el 11, que merece la pena transcribirse entero:
Artículo 11. Obras derivadas.
Sin perjuicio de los derechos de autor sobre la obra original, también son objeto de propiedad intelectual:
1.º Las traducciones y adaptaciones.
2.º Las revisiones, actualizaciones y anotaciones.
3.º Los compendios, resúmenes y extractos.
4.º Los arreglos musicales.
5.º Cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artística o científica.
Quizás lo más interesante a nuestros efectos sean los puntos 1 y 5 de este artículo 11. Las traducciones y las adaptaciones, se consideran originales, pero «sin perjuicio de los derechos de autor» sobre aquél. Y, lo mismo hay que decir sobre las «transformaciones».
Queda por saber qué cosa sean «transformaciones». Para eso hay que recordar que el contenido del derecho se escinde en derechos de naturaleza moral (así denomina la Ley a la autoría en sí misma); y derechos de explotación, patrimoniales. La Ley, con un criterio sistemático puede que mejorable, se refiere a las transformaciones sólo en este segundo ámbito, recogido en su artículo 14. Y, en el artículo 21, establece, por fin, lo que es una transformación, que hay que poner en relación con el artículo:
Artículo 21 Transformación
1. La transformación de una obra comprende su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente.
2. Los derechos de propiedad intelectual de la obra resultado de la transformación corresponderán al autor de esta última, sin perjuicio del derecho del autor de la obra preexistente de autorizar, durante todo el plazo de protección de sus derechos sobre ésta, la explotación de esos resultados en cualquier forma y en especial mediante su reproducción, distribución, comunicación pública o nueva transformación.
De todo esto se infiere que una transformación (y es evidente que la transformación está en la base de muchos casos de plagio):
a. Es una obra derivada, y, por lo tanto, protegida también por la Ley de propiedad intelectual, tanto por lo que respecta al autor de la obra original, como al de la obra transformada.
b. Que, no obstante lo anterior, en lo referente a la explotación de los derechos patrimoniales, la transformada está sujeta a la autorización del autor de la obra original.
c. Pero una y otra tienen que constituir obras diferentes (Cf. Art. 21.1 in fine).
Lo principal, entonces, para dirimir si se está, o no, ante un plagio, será si la transformada es una obra diferente. La Ley no da pistas que permitan establecer en dónde está la diferencia. Por lo tanto, deberá dilucidarse la cuestión mediante pruebas periciales.
Pero, ¿qué perito puede dictaminar si una obra es o no un plagio? A primera vista, se diría que críticos literarios, o personas con formación suficiente en estos aspectos. Sin embargo, como vamos a ver, el criterio aparentemente más oportuno, se sustituye por otros, en apariencia bastante ajenos al ámbito literario. Lejos de emplear técnicas periciales de crítica literaria, que pongan de manifiesto la realidad de la comparación, se ha consagrado un criterio estadístico-contable extravagante a la creación artística, que convierte el juicio en una suerte de recolección de coincidencias. Si se permite la boutade, los jueces españoles habrían condenado por plagio a Shakespeare, por su Hamlet; o a Goethe, por su Fausto.
Se quiere decir que parece ignorarse la realidad de la creación artística, Lo cierto es que hay transformaciones que, en realidad, aunque deban mucho (cuantitativamente hablando) a un original, ya sea por la época o el momento; por la técnica empleada; por el tratamiento; o, simplemente, por hacerse sobre temas literariamente recurrentes, o propios de un determinado género, suponen obras diferentes, aunque se contemplen en ella temas conocidos. Por poner un ejemplo cercano y muy conocido, el Quijote apócrifo es una obra sustantiva, y no un plagio.
3.2. La protección penal.
En cuanto al ámbito penal, la regulación de los artículos 270 a 272, seguramente es excesiva, por no decir innecesaria. En todo caso, de lo que no cabe duda es de la aridez de su redacción, y su prolijidad. En definitiva, castiga, por lo que aquí atañe, el plagio, aunque sin definirlo; y lo asimila a conductas propias de la llamada «piratería intelectual»: reproducción y venta fuera de los cauces establecidos.
Se reproduce el tipo penal básico:
Artículo 270
1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
Además, el artículo 272.1 deriva las posibles responsabilidades civiles a lo establecido en la Ley de Propiedad Intelectual:
Artículo 272
1. La extensión de la responsabilidad civil derivada de los delitos tipificados en los dos artículos anteriores se regirá por las disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual relativas al cese de la actividad ilícita y a la indemnización de daños y perjuicios.
Hasta aquí la exposición del marco normativo. Es de destacar que ni en el ámbito civil-mercantil, ni en el penal, el legislador se haya decidido a definir el plagio. También que la distinción entre obra original y obra plagiada descansará en los dictámenes periciales; y que estos dictámenes se llevan a cabo desde una perspectiva que no tiene en cuenta todo lo que fuera deseable el proceso creativo, prefiriendo otros más objetivos, aunque ajenos al hecho literario.
4. ANÁLISIS DE DOS SUPUESTOS DE PLAGIO: LUCÍA ETXEBARRIA Y ARTURO PÉREZ REVERTE.
A continuación, se examinarán dos casos de plagio: el de Lucía Etxebarria a Antonio Colinas; y el de Arturo Pérez Reverte a un guionista de cine llamado Antonio González-Vigil.
Por lo que respecta al primero, nos fijaremos en el juicio que, a las partes, mereció el fallo y, sobre todo, el proceso de formación de la decisión del juez.
Del segundo, más reciente, y resuelto por la Audiencia Provincial, examinaremos la resolución.
4.1. Estación de infierno y Sepulcro en Tarquinia.
En este asunto, el juzgado de primera instancia número 52 de Madrid tuvo que pronunciarse indirectamente sobre el plagio de Lucía Etxebarria al poeta Antonio Colinas. Se dice indirectamente porque no hubo propiamente demanda de Colinas. La acusación de plagio provino de un reportaje, firmado por Antonio Calabuig, director entonces del semanario «Interviú», en el año 2001, en el que se afirmaba que el libro de Etxebarria Estación de Infierno, contenía numerosas citas textuales o semejanzas con Sepulcro en Tarquinia (1976) de Colinas. Así, por ejemplo, afirmaba Calabuig:
En Estación de Infierno, la autora se ha servido de la mejor tradición literaria, y algunas de las metáforas contenidas en él son inolvidables, pero no salieron de su pluma: la autora las tomó de un autor consagrado, las distribuyó a su antojo por muchos de sus poemas y, en ocasiones, incluyó varias en uno solo.
La escritora interpuso demanda jurisdiccional en defensa del honor contra el periodista y la publicación, alegando que, en todo caso, el plagio no sería sino una intertextualización; que no abarcaba sino una mínima parte del poemario; y que era notoria su admiración por Antonio Colinas.
El juzgado, tras examinar las obras en cuestión, desestimó la demanda, y absolvió, consecuentemente al periodista.
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4.El artículo apareció, concretamente, en el número 1.326, correspondiente a la última semana de septiembre del 2001.
La clave del fallo es la llamada «exceptio veritatis»: no se falta al honor si la información es veraz. Y el juez estimó que lo era, porque había, efectivamente, plagio. Es decir: si seguimos el régimen legal expuesto en la primera parte, existían, entre el libro que podemos llamar original, el de Colinas, y su transformación, el de Etxebarria, suficientes concomitancias como para que no pudiera hablarse de dos obras diferentes. Las coincidencias, según el fallo, se refieren a «versos, imágenes y metáforas», algo muy normal tratándose de un poemario, nos permitimos añadir. Según la sentencia,
…la revista Interviú dio información veraz, es decir, que la actora en el pleito judicial, Lucía Etxebarria, plagió a Don Antonio Colinas, prevaleciendo así la libertad de información (derecho de toda una colectividad) sobre el derecho individual del honor.
La propia Lucía Etxebarria, como se ha dicho, se había defendido en un primer momento mediante un comunicado público, en el que, entre otras cosas, decía lo siguiente:
Quiero dejar claro que no es equiparable el rigor y el criterio de críticos y autores como Ana María Moix (que revisó el primer manuscrito), Esther Tusquets (editora del libro), Cristina Peri Rossi (que lo presentó) y Juan Carlos Suñén (que lo reseñó), personas que gozan de sobrado reconocimiento en el mundo literario, con el de un periodista que, que se sepa, no ha escrito ningún estudio crítico sobre poesía ni ha publicado artículo o libro alguno sobre el tema.(…)
Y añadía:
Ante la amenaza de esta publicación y de la supuesta polémica que el reportaje pretende levantar debo dejar claro que todo autor en su obra, sobre todo si se trata de poesía, se nutre de referentes y tópicos literarios y homenajea y cita a los maestros a los que admira. Y que para sustentar algo tan grave como una acusación de plagio se requeriría un estudio crítico comparativo entre obras, no la simple enumeración de metáforas que recuerdan a otras metáforas sin mencionar el contexto en que tales referencias se encuentran. Ya dijo el propio Borges que no existe una sola metáfora original.
Por su parte, la letrada que defendió su causa, Raquel Franco Manjón, también mediante un comunicado de prensa, señaló su línea de defensa (por lo que resulta sumamente útil leer su versión):
…instando este procedimiento pretendemos sentar un precedente que evite la indefensión en la que se hallan los escritores desde el momento en que se han convertido en personajes mediáticos, ya que al existir un vacío legal sobre cuestiones sobre plagio e intertextualidad en la Ley de Propiedad Intelectual quedan expuestos a cualquier acusación no autorizada emitida de mala fe, lesionando su honor con el único objetivo de incrementar las ventas de una publicación o crear una falsa noticia vendible.
El juicio en cuestión transcurrió por los cauces habituales en esta clase de litigios. Lucía Etxebarria propuso una prueba pericial consistente en los informes de tres reconocidos filólogos: Sonia Núñez Puente, Manuel Francisco Reina y Lou Charnon-Deusth. Pretendía con ello acreditar que, desde el punto de vista estético-literario, no se podía hablar de plagio, sino de préstamos, o, como ella misma dice, intertextualidad; inspiración y no copia. Sin embargo, la juez prefirió acogerse a un criterio cuantitativo, o, como lo definimos antes, estadístico-contable. Y a esa forma de actuar se refería, premonitoriamente, Etxebarria en su comunicado.
No nos cuesta trabajo asumir lo que la escritora pretendía decir: lo cierto es que el plagio, como demuestra la historia de la literatura, es un fenómeno muy alejado del criterio legal. Sin duda, el ingenio y el trabajo de cualquier creador merece, y es justo que así sea, una protección. Pero no es menos verdad que la literatura presenta tantas zonas comunes, fruto de la tradición, de la convivencia cultural, de la ideología, de la influencia… que la pretensión de recoger todo ese contexto en una norma que deslinde en ese patrimonio compartido lo puramente original, se antoja imposible en cuanto la obra que la norma denomina «transformada» incorpore una simple modificación de la intención. El esfuerzo normativo, quizás, sea, pues, inútil si la norma no toma en cuenta los valores esenciales de una obra literaria (o, al menos, no todos) ni mucho menos el proceso creativo.
En el caso de Lucía Etxebarria, a veces son evidentes las semejanzas con el libro de Colinas:
AC: Con la cabeza derrotada y fláccida,
con la cabeza rota sobre el mármol
si me vieras ahora junto al fuego
penetrado de ti, de tu recuerdo
LE: Si me vieras ahora desmembrada
penetrada de tu recuerdo
con la cabeza desencajada y fláccida
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5.Fuente: http://www.elmundo.es/elmundolibro/2001/09/24/anticuario/1001333354.html (Consultada el 4 de abril del 2013).
Pero se trata de una semejanza tan evidente que, al menos desde un punto de vista literario, parecen encajar, más bien, en el préstamo. No parecen, tampoco, baladís los argumentos de la escritora, cuando reclama, en definitiva, que un juicio literario (¿puede ser otra cosa un litigio sobre un libro plagiado?) se dirima con criterios literarios.
4.2. Gitano y Corazones púrpura.
La sentencia que tuvo a Arturo Pérez Reverte de protagonista, fue dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, el 8 de abril del 2011. Aunque el novelista recurrió en casación ante el Tribunal Supremo, su recurso no fue, finalmente, admitido. Los hechos, muy resumidos, son los siguientes:
1. En el año 2000, se estrenó una película llamada Corazones Púrpura, cuyo guión era de Arturo Pérez Reverte, y otro.
2. Inmediatamente del estreno, el guionista Antonio González-Vigil denunció ante los juzgados de lo penal a Pérez Reverte, y también a los responsables de la película, acusándoles de delito de plagio. Según la denuncia, él mismo, junto con el escritor Juan Madrid, habían escrito y registrado en 1998 un guión llamado Gitano; guión que, a su parecer, estaba recogido, aunque transformado, en Corazones púrpura.
3. El guión controvertido (o, mejor sería decir, ambos guiones) relataban una historia sórdida de drogas y venganza, que se desarrolla en un contexto carcelario y de bajos fondos. La historia está protagonizada por un payo y una gitana, que se enamoran. De todo ello, resulta un final trágico. Como se ve, el producto resulta bastante tópico, y no poco tremendista, muy en la línea de este tipo de películas.
4. La sentencia del procedimiento penal, sin embargo, resultó absolutoria, tanto en primera como en segunda instancia.
5. Antonio González-Vigil emprendió, entonces, acciones legales por la vía civil, al amparo de la Ley de Propiedad Intelectual. Vio desestimada su demanda en primera instancia; pero, finalmente, la sentencia 114/2011, dictada por la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, admitió la existencia de plagio, sobre la base de unos razonamientos que veremos a continuación.
Entrando en el análisis de la sentencia, lo primero que hay que resaltar es que, como dijimos antes también, el pleito se ha librado en los peritajes. La propia sentencia, en su fundamento TERCERO, señala que los argumentos jurídicos que le han llevado a apreciar plagio, descansan, además de en la obvia lectura de los dos guiones, en los informes periciales:
TERCERO
Sobre tales bases, entramos en el fondo del asunto procediendo al examen de lo actuado en el proceso, fundamentalmente la lectura del guión del actor (del que hubo dos versiones, ambas registradas en fechas 23 de septiembre de 1994 y 18 de diciembre de 1995, folios 39 y 181 de los autos )5 la lectura del guión de la parte demandada (que data de 1999, folio 353 de los autos) y el análisis de los informes comparativos de ambos guiones como los elaborados por D. Conrado (doc. 19 de la demanda, folios 455 a 462) 3 por D. Eulalio (al folio 463 y siguientes), por la entidad Autores Literarios Medios Audiovisuales -ALMA (al folio 466 y siguientes), por el Sr. Gregorio (al folio 473 y siguientes), por D. Isidoro (pericial judicial, al folio 485 y siguientes), por la Sociedad General de Autores de la Argentina (al folio 506 y siguientes), o por el Sr. Arcadio (folio 514 y siguientes ), permite llegar a esta Sala a la conclusión de que existe un alto grado de coincidencia entre ambas obras (…).
(La negrita es nuestra).
Veamos, ahora, los puntos de coincidencia que, después de que se practicara la prueba, observó la Sala. Son, se copian literalmente, éstos:
a) ambos protagonistas, Romeo , en el caso de la obra del actor, y Silvio , protagonista en la del demandado, salen de la cárcel al comienzo del guión, en sendos supuestos acaban de cumplir condena de dos años por un delito de drogas (folios 183 y 196, en relación con 356 y 401 de los autos);
b) en ambos guiones el protagonista mantiene una relación sexual con una prostituta en su casa (folio 185 en relación con el 373 de los autos);
c) en ambos casos el protagonista se reencuentra con su antiguo amor que trata de seducirle de nuevo y que también trata de traicionarlo nuevamente (folio 205 en relación con el 390 de los autos);
d) en ambos guiones unos policías corruptos, Pirata , que es cocainómano, y Mangatoros , en el caso de Gitano, y Mantecas y Millonario , que es igualmente cocainómano, en Corazones Púrpura, persiguen al respectivo protagonista en plan chulesco tratando de incriminarlo de nuevo sin motivo alguno (folios 371, 393, 440 en relación con los folios 258, 274 de los autos);
e) en ambas obras el protagonista se enamora de una gitanilla que es familia de su antiguo amor (Lola, hermana de Lucía, en el caso de Gitano y Carmencita, hija de Marina , en el caso de Corazones Púrpura) y que se dedica al mundo del espectáculo;
f) en los dos guiones tanto Lola como Carmencita tienen una relación sentimental con un gitano al que desprecian, Peque, en el caso de Gitano y Fetén, en Corazones Púrpura, y en ambos supuestos el protagonista le hace ver a dicho personaje que ha descubierto su traición (folio 287 y 438 de los autos);
g) en los dos guiones el antiguo amor del protagonista le ha traicionado y mantiene relaciones amorosas con un empresario extranjero que está involucrado en el mundo de la droga, Patatero , en el caso de Corazones Púrpura, y Sordo , en el guión de Gitano, reuniéndose el protagonista con ellos en ambos guiones en sus lujosas oficinas (folio 188 en relación con 414 a 419 de los autos);
h) en sendos guiones el protagonista tiene oportunidad de vengarse de la mujer que le ha traicionado, pero no la mata (folios 280 a 283 en relación con el 447 de los autos);
i) en los dos guiones aparece como figura preponderante en el desenlace el patriarca del clan gitano, Tirantes , en Corazones Púrpura, y Genaro , en Gitano; y
j) en ambos textos se pronuncia la frase del Evangelio «MI REINO NO ES DE ESTE MUNDO», en Gitano por el Peque (folio 385 de los autos) y en Corazones Púrpura por Patatero (folio 192 de los autos).
La sentencia, entonces, al menos en este primer acercamiento, acude al método contable referido. Lo cierto es que, uno por uno, casi todas estas coincidencias aparecen en muchas películas del género: drogas, policías corruptos, gitanos de novela… Pero, como ya señalaron Bajtin, o Roland Barthes el género atribuye a la narración un
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6.Vid. Mijail Bajtin. Teoría y estética de la novela. Madrid, Taurus, 1988. La novela, para Bajtin (y, con las especificidades propias de cada género) es un producto híbrido, que da a luz un lenguaje con la ayuda de otro anterior. Los textos deben estudiarse teniendo en cuanta el exterior, y no en sí mismos. El autor de novela usa palabras y expresiones ya utilizadas, y las pone a su servicio, en definitiva. Roland Barthes, por su parte, llega a decir que todo texto nace de otro (Tout texte est un intertexte) y que la intertextualidad es una condición imprescindible de cualquier texto, en consecuencia. «La intertextualidad es un campo abierto de fórmulas anónimas, en el que es difícil descubrir el origen, de citas automáticas o inconscientes…» («intertexte est un champ général de formules anonymes, dont l’origine est rarement répérable, de citations inconscientes ou automatiques…). Roland Barthes. «Texte (théorie du)», en Encyclopedia Universalis, París, 1968, XV, Pág. 1.015.
carácter propio, en el que los tópicos se acumulan, haciéndolo reconocible. Prácticamente en todos los argumentos del género existen varias coincidencias como las que señala esta sentencia. Sin duda, quiero decir, el guionista de Corazones púrpuras conocía el guión de Gitano. Es más dudoso que lo necesitara para confeccionar una historia tan recurrente como parece ser ésta. Y, por otra parte, no parece que la obra plagiada sea, a su vez, un ejemplo de originalidad.
No es ajena, sin embargo, la Sala, a este problema. En general, el Supremo ya ha ido consagrando una doctrina que predica la necesidad de analizar si del examen de las coincidencias, se desprende la existencia del plagio. Así, según la sentencia de 28 de enero de 1995, clásica en su especie, se señala que
…por plagio hay que entender (…) todo aquello que supone copiar obras ajenas en lo sustancial. Y continúa diciendo que el plagio es «una actividad material mecanizada y muy poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad y de concurrencia de genio o talento humano, aunque aporte cierta manifestación de ingenio».
Lo sustancial, pues, aunque deriva necesariamente del examen pormenorizado, debe examinarse, al menos teóricamente, en conjunto. Esto es lo que hace la sentencia de nuestro caso, o esto intenta, a continuación (Fundamento CUARTO).
(Las negritas son nuestras).
Así, aunque en la obra de la parte demandada se adicione una historia de venganza gitana que no aparece en la del actor, no puede negarse que también está presente en aquélla la trama argumental del demandante a través de una serie de elementos significativamente coincidentes, tal y como se afirma y se insiste en ello, que revisten una gran importancia tanto desde el punto de vista cuantitativo, setenta y siete coincidencias aunque unas tengan mayor relevancia que otras (informe Don Arcadio , a los folios folio 514 y siguientes, que desde el punto de vista matemático significa que el grado de probabilidad de que dos guiones tuvieran ese tipo de coincidencias es de una entre 365.000 millones), como en el aspecto cualitativo de las mismas, toda vez que esas coincidencias definen el argumento, pudiéndose constatar similitudes sustanciales en el desarrollo de una trama determinada y su desenlace, en los personajes protagonistas y secundarios de la obra y en sus interrelaciones, lo que lleva a afirmar que ello no puede deberse a la mera casualidad sino a la existencia de plagio, aunque no sea literal ni total, siendo suficiente con que la obra ajena haya resultado incorporada a la de la parte demandada en lo sustancial.
Desde el punto de vista técnico-jurídico, se aprecia que la sentencia da una serie de consideraciones interesantes, en cuanto que intentan establecer un criterio, en el que se apoya la resolución. Sin embargo, unas sí ayudan a entender el concepto; pero otras, más bien, denotan poca certeza; como si la Sala no estuviera muy segura del camino que pisa.
Así, habrá plagio cuando las coincidencias entre las obras sean tantas y de tal calidad, que excluyan la casualidad. Es algo, y esta afirmación está en consonancia, además, con la apreciación del Tribunal Supremo.
Pero en esta aparente claridad detectamos enseguida zonas oscuras: una cierta contradicción del discurso (existen muchas coincidencias, sí, pero no todas son relevantes); y esa justificación probabilística del análisis matemático, alejadísima tanto del objeto del litigio (el plagio puede surgir de una coincidencia o de un millón de coincidencias) como del hecho literario (¿se trata, en definitiva, de una obra copiada o es algo diferente). Son errores del razonamiento de la Sala, que, si bien no invalidan lo anterior, hacen que su argumentación flojee.
Más enjundioso es el razonamiento final de este Fundamente CUARTO. Las coincidencias definen el argumento, y no al revés. En realidad, el núcleo de la sentencia está, creo, en esta frase, que se emplea como razón definitiva. No es que el género, los tópicos de este tipo de guiones, lleven a una similitud formal entre ambos. Es lo contrario, según la sentencia: de la similitud de una serie de ideas, surge un resultado final, definido como plagio.
El problema, en nuestra opinión, de este juicio, es que en general, es inexacto que las coincidencias constituyan o definan el argumento. No es así, por ejemplo, si
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7.Al parecer, el perito don Arcadio se dedica al cálculo de probabilidades en los juegos de azar, y presta sus servicios en casinos. Esta circunstancia provocó una amarga -y ácida- queja de Pérez Reverte en su blog (http://www.perezreverte.com/articulo/noticias-entrevistas/766/sobre-jueces-plagios-y-gitanos/ (Consultada el 20 de agosto del 2013). Por nuestra parte, no nos parece en absoluto improcedente su concurso, si bien sí resulta por lo menos curioso que la Sala haya tenido en cuenta su parecer en el mismo fallo. Pasa que lo que se discute no es si hay coincidencias, sino si las coincidencias suponen un aprovechamiento del esfuerzo ajeno, y producen dos obras sustancialmente idénticas.
comparamos las que pueden existir entre un cuento policiaco de Conan Doyle -Escándalo en Bohemia, que presenta ejemplos señeros del arte de la deducción por la simple observación (elemento esencial en el personaje de Holmes)- y otro de Ellery Queen -Muerte en el faro, en el que el protagonista engarza su proceso mental, como Holmes, mediante la simple observación del entorno-. ¿Cabe alguna duda de que el detective de Queen emplea los mismos métodos deductivos que el inmortal personaje de Doyle? Sin embargo, aunque el lector «sabe» que está leyendo una historia conocida, conocida por él y conocida por el autor de su cuento, ni deja de sorprenderse, ni se le ocurriría decir que Queen plagió a Doyle…
No carece de importancia, volviendo al caso, otro aspecto, que pasa algo inadvertido: el guión plagiado incorpora un elemento argumental que no aparece en el original, como es la venganza gitana. Al parecer, la Sala ha preferido no tomar en consideración esta divergencia, dado el número de coincidencias, y la improbabilidad de que se pudieran dar por casualidad. Sin embargo, se echa de menos un razonamiento más detallado al respecto. Si no todas las coincidencias son relevantes, y hay elementos originales en el plagio, un punto de vista menos estadístico y más literario, pudiera haber arrojado una luz distinta sobre el litigio, sobre todo si se tiene en cuenta que era la cuarta vez que se decidía sobre la cuestión.
El fundamento CUARTO termina así su razonamiento:
Somos conscientes de que lo que es susceptible de propiedad intelectual, y por tanto de protección a través de la legislación sobre la misma, es el resultado creativo plasmado en la obra literaria, artística o científica, pero no las ideas, ni mucho menos las inspiradas en lugares comunes o tópicos casi inevitables en cierto tipo de guiones para obras audiovisuales.
Ahora bien, constatamos en el presente caso una serie de coincidencias tan notables entre las obras de ambas, partes que nos permiten descartar que sólo estemos ante similitudes derivadas del recurso a meros «clichés» del género, hasta el punto de que apreciamos que la línea argumental propia de la obra del demandante resulta incorporada a la obra de la parte demandada. No se trata de una simple percepción por parte de los miembros de este tribunal, sino que, además de apuntarse claramente en ese sentido en las peritaciones recabadas por la parte demandante (como la de la Sociedad General de Autores de la Argentina), se manifiesta incluso en la peritación efectuada ante el Juzgado de Instrucción por D. Isidoro , perito judicial (folio n° 780 de autos), que llegó a hablar de una cierta osmosis entre las obras. Asimismo en el informe colectivo encargado por la entidad Autores Literarios Medios Audiovisuales -ALMA (folio n° 471) se reseña que existen significativos indicios de que ha existido cierta transmisión conceptual, argumental, estructural, relacional y de atmósfera de una obra respecto a la otra.
No por ello consideramos que resulte protegible la idea argumental en sí misma: nos limitamos a destacar que las coincidencias expresivas ven implementada su importancia al no ir referidas a simples aspectos accesorios del argumento.
El primer párrafo parece escrito causa benevolentia, porque reconoce algo que es evidente: los tópicos de un género no son perseguibles. De hecho, la sentencia de instancia había absuelto a Pérez Reverte precisamente por este motivo. Y no cabe duda de que ambos guiones, presentan una acumulación de tópicos del género muy evidente. ¿Qué fue, entonces, lo que torció la voluntad del juzgador hacia la condena?
1. El número de coincidencias, que eliminan, al parecer de la Sala, la coincidencia casual. En notable que, finalmente, el criterio pericial del cálculo de probabilidades se destaque en la sombra como elemento, si no decisivo, sí muy poderoso.
2. Y que se ha incorporado la línea argumental de Gitano a Corazones púrpura. Es un argumento intachable desde el punto de visto jurídico, aunque algo más débil si tenemos en cuenta que, el argumento es el cliché más representativo de un género. O, dicho de otra manera, ¿parece, acaso, original el argumento de Gitano? ¿No está construido, a su vez, sobre clichés?
También justificativa es la continuación de la sentencia: no es una percepción personal, sino que se sujeta en estos dos criterios periciales:
1. Una cierta ósmosis entre las dos obras, según dijo el perito judicial (es decir, el nombrado de oficio) que intervino en el procedimiento penal y cuyo dictamen se incorpora así al civil. Sin embargo, ósmosis no es un criterio legal, obviamente. Si se ha llegado a la conclusión de que la propiedad intelectual defiende el producto de una idea, pero no la idea, es arriesgado traer a colación esta influencia, de la que no está libre, tampoco, en cuanto pertenece a un género muy determinado, el guión original. La sensación, es la de que el elemento cuantitativo tiene una influencia mucho mayor que el cualitativo.
2. El peritaje de la asociación Autores Literarios Medios Audiovisuales -ALMA- que sostiene también que hay cierta transmisión conceptual, argumental, estructural, relacional y de atmósfera de una obra respecto a la otra. Aparte del algo preocupante término, al que de nuevo acude la Sala («cierta»), lo dicho arriba sirve para contraponerlo a esta argumentación.
La conclusión es que esta sentencia, como la anterior del caso de Lucía Etxebarria, se pone de manifiesto la distancia que hay entre el criterio legal, teórico y ajustado a la razón; y la dificultad de argumentar de manera sólida en un caso concreto. Sin duda, ambas sentencias aciertan en lo formal, pero en las dos dejan una sensación innegable de que no se ha terminado de aprehender el criterio. Que deslindar, en un mismo género -la poesía o el guión, en nuestros casos- dónde termina la originalidad y dónde empieza el parasitismo es muy complicado. Que existían paralelismos entre la obra de Etxebarria y Colinas; o de Pérez Reverte y González-Vigil era evidente, y no hacían falta peritos para establecerlo como hecho probado. En realidad, el fallo no descansa en el hecho, sino en la cantidad, dato del que se extrae una consecuencia impecable jurídicamente, pero no cierta literariamente.
La pretensión de originalidad es algo que ni siempre ni necesariamente se valora en el ámbito de la creación literaria, que presenta ejemplos sublimes de intertextualidad -digamos- como -digamos también- Garcilaso y Petrarca. Nadie duda hoy en día que, siendo el Canzoniere y la obra de Garcilaso lo mismo (las coincidencias, y la ósmosis en, en este caso, evidente y expresa) son, también, por razones literarias y estéticas, muy distintas.
¿Debe, entonces, desaparecer el plagio de la defensa de la propiedad intelectual? Sin duda, no. Pero sí, seguramente, no estaría de más que los criterios judiciales, que son los que en último término tienen que delimitar las influencias, y calificarlas, tuvieran en cuenta criterios técnicos, que pueda aportar la filología; y, dentro de ella, la crítica literaria. Todo escritor es un plagiario, porque ninguno escribe ex nihilo. Una sanción jurídica, entonces, no debiera basarse, sólo, y a la postre, en contar coincidencias, sino en el resultado artístico, entendido de manera conjunta.
José Luis de Micheo Izquierdo
Profesor de Derecho mercantil y de Derecho privado de los contratos
Universidad Internacional de la Rioja (UNIR)
Abogado – MBA
Licenciado en Teoría de la Literatura y Literatura comparada.