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Entrevista con Alfonso Reclusa, especilista en Derecho Penal Económico

04/02/2010

“El Derecho Penal es un derecho de última ratio, sin embargo, resulta preocupante constatar cómo cada día adquiere mayor protagonismo en el mundo de los negocios. Sería preferible explorar decididamente otro tipo de soluciones, como por ejemplo mejorar los controles administrativos de la actividad de las empresas o sectores así como mejorar también el funcionamiento de otras jurisdicciones”. Son manifestaciones de Alfonso Reclusa, socio director del área penal económica de Aderta Abogados. Un profesional con más de trece años a sus espaldas dedicado en exclusiva a ejercer la abogacía en esta concreta parcela del Derecho de la mano de los prestigiosos Catedráticos Luis Rodríguez Ramos, Miguel Bajo y Faustino Cordón. A lo largo de esta entrevista concedida a Diario Jurídico, Reclusa analiza la progresiva implantación del Derecho Penal Económico en nuestra sociedad y las principales novedades del nuevo Código Penal que entrará en vigor en las próximas semanas, tras el periodo pertinente de enmiendas en el Congreso de los Diputados: “La práctica del Derecho Penal Económico está viviendo un momento muy interesante”, explica “no es coherente la excesiva criminalización de la actividad económica, con la naturaleza del Derecho Penal”. En la práctica esta expansión del Derecho Penal supone que los empresarios deban conocer y prevenir los riesgos jurídico penales derivados de su actividad, para evitar incurrir involuntariamente en alguna de las múltiples infracciones tipificadas por el Código Penal, bien sea, como persona física, o incluso también tras la nueva reforma del Código Penal que se aprobará en breve, a través de la responsabilidad de la propia persona jurídica”.

Abogado especializado en Derecho Penal Económico que ha participado en numerosos procedimientos penales de gran complejidad y trascendencia en los últimos años. Tras su paso por los Despachos de los Catedráticos de Derecho Penal Luis Rodríguez Ramos, Miguel Bajo y Faustino Cordón (Catedrático de Derecho Procesal), actualmente es responsable del área de Derecho Penal Económico de Aderta Abogados.

Ha publicado diversos trabajos sobre materias de su especialidad y participa habitualmente como conferenciante y profesor colabora con varias Universidades y Escuelas de Negocios de reconocido prestigio.

¿Podría explicarnos la trayectoria de Aderta como firma legal, y cómo se entronca el área Penal Económica que usted dirige?

La tendencia de los últimos años ha propiciado que nuestra firma, como ya lo hicieran antes otras, haya decidido crear un área muy especializada en Derecho Penal Económico. Tenga en cuenta que cerca del ochenta por ciento de los asuntos que llegan a este área tienen un marcado carácter económico. Estamos hablando de delitos de estafa, apropiaciones indebidas, delito fiscal o el propio blanqueo de capitales por citarle algunos de los casos más habituales.

En los procesos penales por delitos económicos, la respuesta del abogado mercantilista no es suficiente, por lo que para afrontar con garantías la defensa del cliente, resulta imprescindible manejar con familiaridad los conceptos jurídico penales así como el derecho procesal penal. En este sentido, una parte significativa de nuestro trabajo consiste en colaborar con otros despachos de abogados mercantilistas, tributaristas o laboralistas, que solicitan nuestro apoyo en esta materia.

Cuando se refiere al derecho penal económico hay que referirse a una disciplina legal bastante nueva.

En sentido estricto no creo que sea correcto afirmar que es una disciplina nueva. Más que hablar de una disciplina nueva, diría que es una parcela del Derecho Penal, que significativamente a partir del Código Penal de 1995 inició una notabilísima e imparable expansión. No olvidemos que el Prof. Miguel Bajo ya publicó en 1974 lo que entonces se consideró el primer manual sistemático sobre la materia. En cuanto la denominación Derecho Penal Económico, se han acuñado otros conceptos similares. Depende de los autores que uno consulte, por ejemplo se ha propuesto la acepción derecho penal de los negocios o derecho empresarial penal. Particularmente opino que la más apropiada es la de Derecho Penal Económico, que de hecho es la que se generalizado.

Habla de prevención de los riesgos penales de la empresa, ¿cómo se gestionan?

Para este cometido ayudan los métodos de compliance que puede utilizar el empresario. Se trata especialmente de identificar los riesgos específicos del sector, actividad y empresa; evaluar su gravedad, y adoptar medidas preventivas que eliminen o mitiguen la probabilidad de que el riesgo jurídico penal se materialice. Cada sector genera sus propios riesgos que es preciso conocer para establecer las medidas preventivas o protocolos de control más eficaces que permitan minimizar esos riesgos.

En un momento como el que vivimos de recesión, ¿se ha notado un incremento de la demanda de asesoramiento jurídico penal?

Se ha notado una mayor demanda de apoyo jurídico penal en conflictos entre socios que afloran precisamente como consecuencia de la crisis económica; En el ámbito de los conflictos societarios los socios quizás llevados por el ardor de la disputa acaban criminalizando el conflicto y optan por acudir a la vía penal para plantear su caso en los Juzgados de instrucción. También notamos un incremento muy significativo en la exigencia de responsabilidades penales a los administradores sociales porque se considere que hayan administrado deslealmente o hayan insolventado fraudulentamente determinada sociedad.

¿Porqué hay ese sobreuso de la jurisdicción penal cuando surge una disputa en el mundo de los negocios?

Como decía, no se puede generalizar, y lógicamente hay que distinguir entre aquellos supuestos en que los hechos desbordan claramente el ilícito civil, y aquellos otros en los que la parte querellante decide estratégicamente acudir preferentemente a la jurisdicción penal simplemente como elemento de presión en una negociación extrajudicial, o utilizar la el proceso penal para obtención de pruebas que luego utilizarán en un proceso civil o mercantil, evitar riesgo de las temidas costas de otras jurisdicciones, o incluso una creencia muy extendida de que el proceso penal se tramita con mayor celeridad que otras jurisdicciones. No obstante, quiero subrayar que en muchas ocasiones, en el ámbito del Derecho Penal Económico al que siempre me estoy ciñendo, no es fácil distinguir la frontera entre los ilícitos civil y penal.

De todas formas, en este ámbito del Penal Económico se da la paradoja de la situación que se observa; por una parte es claro el mayor crecimiento de los casos penales pero por otra parte es sabido que en el mercado legal aún sólo existe un reducido grupo de abogados genuinamente penalistas que se dediquen a esta práctica de forma tan específica a los delitos económicos.

Bueno yo creo que aunque no estamos masificados, en realidad ya no somos tan pocos, (sonríe) observo que la tendencia está cambiando a pasos agigantados respecto a hace unos años en los que en el mercado legal ciertamente existían muy pocas opciones para afrontar con solidez una defensa penal. Como bien dice, es sabido que hasta hace no mucho, el ramillete de abogados verdaderamente especializados en la materia casi se podían contar con los dedos. Sin embargo, actualmente existe un número creciente de compañeros de profesión que centran sus esfuerzos en especializarse en este campo, lo que me parece una consecuencia lógica, fruto del auge de los procedimientos penales de carácter económico.

Los pequeños despachos personalistas que giran en torno a su titular y su prestigio profesional (normalmente catedráticos de Derecho Penal) afortunadamente continúan y estoy convencido de que perdurarán por meritos propios. Al mismo tiempo, se ha producido el fenómeno de que no sólo los grandes bufetes dedicados al mercantil, tributario o laboral han creado sus propios departamentos, sino que incluso también aquellos despachos de carácter más mediano con cierta proyección, han comprendido la conveniencia de contar con un especialista en la materia, bien sea dentro del despacho o por lo menos como colaborador puntual externo.

Otra cuestión que le pueda llamar la atención al empresario es que somos un país demasiado regulado; normas múltiples que cambian con frecuencia casi siempre por criterios políticos.

Precisamente por esa crítica que usted recoge, sostengo que el legislador hace mucho tiempo que inició una huida alocada hacia el Derecho Penal para intentar solventar problemas que, a mi modo de ver, encontrarían mejor acomodo en otros ámbitos. En lo que a nuestra especialidad se refiere esta situación produce el denostado efecto de la criminalización de los negocios jurídicos y de la propia actividad económica.

Criminalización de los negocios a través de una legislación penal que según algunos de sus colegas es de las duras de Europa.

En términos generales coincido con mis compañeros en señalar que en términos generales, nuestro Código Penal es severo si lo comparamos con legislaciones de los países de nuestro entorno. No obstante, habría que precisar cuáles son los problemas específicos que normalmente se encuentran debido al mayor o menor acierto del legislador en la descripción típica de determinados delitos o en la proporcionalidad de determinadas pena que, en efecto, en unos determinados casos pueden parecer desproporcionadas bien por exceso o bien por defecto. En el caso concreto de la denominada Ley Penal del Menor, la comunidad jurídica y buena parte de la sociedad están de acuerdo en la necesidad de revisarla muy profundamente.

En un mundo como el que vivimos, tan tecnificado, ya es posible la prueba electrónica en determinadas disciplinas del Derecho. ¿Cómo está evolucionando este asunto en la vía penal de forma concreta?

Se está incorporando de forma progresiva. Al mismo tiempo que el uso de medios electrónicos o telemáticos se ha generalizado entre los ciudadanos, también se están incorporando a los procesos judiciales. Tenga en cuenta que precisamente en los procesos penales se aspira a encontrar la verdad material de los hechos objeto de enjuiciamiento, lo que refuerza la necesidad de investigar con especial intensidad las circunstancias en que se produjeron los hechos. Por esta razón, la prueba electrónica deviene útil y pertinente en muchos procesos y puede arrojar mucha luz. Cada con más naturalidad, los Juzgados de instrucción aceptan la prueba electrónica. Por otra parte, observamos que desgraciadamente hay pocas empresas especializadas en el tratamiento de estas pruebas electrónicas.

Otro asunto del que me gustaría recabar su opinión es del momento actual de relaciones entre jueces y abogados desde su vertiente de penalista.

Soy partidario de propiciar y apoyar iniciativas que sirvan para mejorar las relaciones entre todos los operadores jurídicos (jueces, abogados, fiscales, secretarios judiciales, oficiales de justicia, etc.) No me cabe duda de que una relación manifiestamente incorrecta entre los operadores jurídicos a quien verdaderamente perjudica es al destinatario final de la justicia, al justiciable, que en definitiva no es otro que el ciudadano.

Desde esta perspectiva estoy de acuerdo en que todas las partes hagamos autocrítica y explorar acciones consensuadas que ayuden a mejorar esas relaciones. Me parece que en este contexto es fundamental el papel protagonista que deben adoptar los Colegios de Abogados, el Consejo General del Poder Judicial, las distintas asociaciones de jueces, así como otro tipo de asociaciones de abogados que me consta están trabajando en este sentido. Se trataría de fomentar una cultura de respeto mutuo a través de un mayor conocimiento de los problemas diarios a los que debemos hacer frente unos y otros. Para los casos en que existan graves o injustificados excesos por parte de alguno de los operadores jurídicos implicados no debería descartarse un proceso sancionador disciplinario ágil, eficaz y público que transmita a la sociedad la tranquilidad de que existen mecanismos para garantizarle la calidad del funcionamiento de la Administración de Justicia.

Si le parece, vamos a abordar ahora todo lo referente al nuevo Código Penal, que en breve entrará en vigor tras el periodo de enmiendas. ¿Cree que era necesaria estas nuevas modificaciones legales?

Es evidente que existía insatisfacción sobre la regulación de determinados tipos penales. Por ejemplo, es el caso concreto de la alarma social creada por los delitos urbanísticos que han proliferado a lo largo de estos últimos años. Otros aspectos de la reforma como el establecimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es una modificación de gran calado, pero no deja de ser una evolución natural a la luz del derecho comparado donde ya se ha ido imponiendo lo que ahora recogerá nuestro Código Penal.

Ha defendido en la Audiencia Nacional procedimientos por blanqueo de capitales, y también ha escrito diversos trabajos sobre esta materia. ¿Qué opinión la regulación del delito del blanqueo de capitales?

A mi juicio la redacción del delito de blanqueo de capitales presenta una descripción excesivamente ambigua, indeterminada y amplia. Por esa razón, en la práctica, existe el riesgo cierto de que los Juzgados de instrucción o Centrales de instrucción, acaben adoptando injustamente medidas seriamente limitativas de derechos fundamentales de los imputados. De hecho, en los últimos años hemos asistido a una multiplicación de los procedimientos penales seguidos por el delito de blanqueo de capitales con gran repercusión mediática, y por tanto estigmatización penal para el justiciable.

La legislación española antiblanqueo es sin duda una de las más estrictas de los países desarrollados. He sostenido desde hace tiempo que no me parece razonable que el legislador español prefiera acudir a la vía penal cuando en realidad la solución a este problema o la respuesta más apropiada para la mayor parte de los casos se encuentra en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador, así como en la mejora de los controles de la propia Administración. En virtud del principio de subsidiariedad o derecho de última ratio del Derecho Penal habría que limitar la irrupción del Derecho Penal sólo en aquellos supuestos más graves.

En este contexto legal, ¿cuál cree que debe ser el papel del abogado como sujeto obligado de la Directiva antiblanqueo para no menoscabar su secreto profesional en relación con su cliente?

Lo que usted apunta, hoy constituye una de las cuestiones mas importantes y que más preocupan a la abogacía. La clave está en comprender y reconocer que el secreto profesional nunca ha sido, ni podrá ser, un privilegio caprichoso o arbitrario de los abogados. Muy al contrario, el secreto profesional entre abogado y cliente constituye un derecho inherente al derecho a la defensa del propio justiciable. Es una garantía del ciudadano, no un privilegio del abogado. Desde esta perspectiva, se comprenderá que la legislación antiblanqueo plantea múltiples problemas prácticos a los asesores fiscales o mercantiles. En fin, la anhelada lucha eficaz contra el delito no debe llevarnos a consentir el adelgazamiento de las garantías constitucionales de los ciudadanos.

Otro nuevo delito que surge en el campo penal económico es el denominado de acoso moral. ¿Cree que podrá probarse el mismo?

Con esta tipificación el legislador pretende dar respuesta a una demanda social previendo y castigando específicamente estas conductas. Por otra parte, como es habitual, el problema estará en lograr que la víctima consiga acreditar la realidad de los hechos denunciados y cuál ha sido la participación del acosador. En definitiva, como usted anticipa, principalmente estaremos ante un problema de prueba. En el plano sustantivo no le veo excesivos problemas técnicos.

Una de las grandes novedades del nuevo Código Penal incluye los comportamientos penales también de las personas jurídicas, como antes comentaba.

Es una de las grandes novedades de esta reforma penal. Esta problemática ha dado lugar a infinidad de trabajos de investigación y opiniones encontradas. Con esta regulación, aparentemente queda zanjada la cuestión y establece con claridad la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Con la nueva regulación, al menos en teoría, se podrá incluso condenar a la persona jurídica, sin necesidad de condenar también al órgano de administración. Esta modificación legislativa, obligará establecer mecanismos de control en las empresas para prevenir los consiguientes riesgos jurídicos penales.

En este nuevo contexto penal, se abre un debate sobre el cumplimiento íntegro de las penas y la instauración de la cadena perpetua. ¿Cuál es su opinión al respecto?

Es una cuestión opción de política criminal. Me parece una decisión delicada que tanto la sociedad en general como la clase política en particular tendrán que debatir abiertamente. Si nos estamos refiriendo a una cadena perpetua revisable cada cierto tiempo, a mi modo de ver, y desde el punto de vista técnico constitucional no encuentro ningún problema insalvable para introducir esta nueva pena. Es una pena que puede ser perfectamente respetuosa con los derechos fundamentales del condenado.

Por último, como penalista experto y habitual en los juzgados, denos sus claves de cara a la mejora de nuestra Justicia como servicio público.

Desde distintas instancias de la abogacía se han aplaudido todas las medidas que ayuden a la reconversión de nuestro actual sistema de justicia. Es claro que es preciso dotar de medios a los juzgados. En este sentido, esperamos con ilusión el plan de modernización que se ha anunciado y difundido en diferentes foros el actual Ministro de Justicia Sr. Caamaño. En la esfera del proceso penal aunque es conocido que existen claros retrasos, no me parece que la situación esté tan generalizada ni sean tan escandalosa como en otras jurisdicciones. El problema específico del proceso penal, es que el imputado inmerso en un proceso penal, por la propias connotaciones del procedimiento la mera existencia del mismo puede suponer un sufrimiento muy intenso.